“Companhias impactadas podem buscar a restituição, como também deixar de recolher o tributo daqui em diante”. A explicação de Fernando Moromizato Junior, sócio da Advocacia Ruy de Mello Miller, se refere à cláusula “take or pay” nos contratos de prestação de serviço de armazenagem de grãos, incluindo recepção e embarque em navios, onde se prevê a garantia mútua do cumprimento de quantidades a ser movimentada e que, na hipótese da sua não performance, aplica-se a multa.

“O STJ, avalizando a orientação do TJSP, afastou a incidência do ISS em Santos sob o fundamento que a multa possui natureza indenizatória e não representa prestação de serviço efetiva, até porque o art. 54 do Código Tributário Municipal (Lei n. 3.750/71) não inclui a multa indenizatória na base de cálculo do imposto, sendo vedada a ampliação extensiva”, explica o especialista.

A decisão da Justiça, ao considerar que não cabe a incidência de ISS sobre receitas decorrentes da cláusula take or pay, pode gerar uma economia significativa para os terminais que operam a armazenagem de grãos no Porto de Santos. “O impacto disso é, entre outros, evitar a disponibilização de dinheiro aos cofres públicos de forma indevida. Na prática, com a decisão da Corte, o Município passa a não ter legitimidade para exigir a retenção do ISS sobre a multa, sem necessidade de as empresas terem que se submeter ao Judiciário e aguardar 20 anos para obter a restituição. O que ocorre é que muitas empresas permanecem retendo esse tributo”, diz Moromizato Junior.

“Para assegurar espaço em armazéns, quer seja portuário ou de transbordo, as Tradings firmam contratos anuais com base nos volumes que elas esperam movimentar. Esses contratos têm cláusulas chamadas "take or pay" em que mesmo que elas (Tradings) deixem de movimentar o volume todo contratado, paga-se pela não performance (volume que deixou de movimentar). Essa receita (decorrente da cláusula de não performance) não está sujeita à incidência do ISS, ao contrário dos serviços de armazenagem efetivamente prestados que se submetem ao Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza”, conclui.