Em 10 de maio de 2016, na véspera da sessão do Senado Federal que culminou na admissão do processo de impeachment e no afastamento da Presidente da República do cargo, Dilma Rousseff expediu um total de quatorze decretos, dentre eles o Decreto nº 8.756 (“Decreto”), ao qual se direciona este texto. A redação do Decreto é pouco clara e por isso gera muitas dúvidas quanto à compreensão do seu sentido e alcance. Buscaremos, então, por meio de perguntas e respostas, elucidar algumas das indagações que surgiram da sua leitura.

Qual é o escopo do Decreto?

Conforme dispõe o caput do art. 1º, o escopo do Decreto é regulamentar a outorga de atribuição pela União, por intermédio da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República (“SAC”), da exploração de infraestrutura aeroportuária à Infraero ou suas subsidiárias.

O que são as “subsidiárias” a que se refere o Decreto?

As subsidiárias são, em regra, empresas controladas. Sua disciplina encontra respaldo no art. 37, XX da CF/88 e art. 251 da Lei das S.A . Basicamente são sociedades cuja integralidade das ações é de titularidade de uma única empresa brasileira .

No caso da Infraero, a criação de subsidiárias já havia sido autorizada pela Medida Provisória 714/2016 (a mesma que ampliou o limite de capital estrangeiro que poderá ser investido nas companhias aéreas) ao alterar a redação do art. 2º da lei 5.862/1972 (Lei Orgânica da Infraero), não tendo o Decreto inovado quanto a isso.

Neste aspecto o Decreto estabelece apenas que a Infraero pode criar subsidiárias, mas que estas não poderão transferir para terceiros o controle societário da infraestrutura aeroportuária cuja outorga lhe for atribuída. É uma forma de manter o controle nas mãos do Estado, através da estatal.

O que é a outorga de uma atribuição?

Segundo preceitos do direito administrativo, a outorga de atribuição é um ato de descentralização de competências e de delegação do serviço público, por meio do qual um ente da administração pública (no caso a União, por intermédio da SAC) transfere a outro ente da administração pública (no caso a Infraero) os encargos de prestar atividades de serviço público .

Enquanto ato de delegação, a outorga de atribuição pode ser equiparada às concessões e às autorizações, com a diferença de que estas últimas transferem a função de prestar o serviço público à iniciativa privada e a atribuição transfere esta função a um ente da própria administração pública.

Qual é o alcance das atribuições outorgadas à Infraero?

A Infraero foi criada pela lei 5.862/1972 (Lei Orgânica da Infraero) justamente com a finalidade de implantar, administrar, operar e explorar industrial e comercialmente a infraestrutura aeroportuária que lhe for atribuída pela SAC . O Decreto tratou, então, de regulamentar, ainda que de forma genérica, a atribuição a que se refere a lei, criando, para tanto, algumas diretrizes (artigos 3º a 7º).

Em resumo, o Decreto estabeleceu que exploração da infraestrutura aeroportuária “engloba a construção, a implantação, a ampliação, a reforma, a administração, a operação, a manutenção e a exploração econômica de aeródromos civis públicos” (parágrafo único do art. 1º) e que os terminais que serão objeto de atribuição à Infraero são aqueles que processarem no mínimo dois milhões de unidades de carga (“UTC”) no ano anterior à atribuição (art. 4º).

Quer dizer que, de acordo com o Decreto, a Infraero poderá ser “administradora” daqueles terminais aeroportuários públicos que preencham os requisitos do art. 4º, sendo que esta limitação a nosso ver, é a novidade efetivamente criada pelo Decreto.

A atribuição não se torna automática a partir da edição Decreto. Isto porque, fica condicionada à formalização de uma portaria ou à celebração de um contrato, atos em que a SAC especificará qual ou quais os aeródromos que serão atribuídos à Infraero.

A exploração dos aeroportos por meio de atribuição à Infraero é apenas uma das formas permitidas pela legislação - Código Brasileiro de Aeronáutica (“CBA”) e Plano Geral de Outorgas para exploração de aeródromos civis públicos (“PGO”) – das quais o Governo Federal poderá se valer.

O Decreto não concedeu exclusividade à Infraero, ou em outras palavras, não criou a obrigatoriedade de que os aeroportos enquadrados no art. 4º sejam destinados à administração da estatal e não da iniciativa privada. Por esta razão, podemos afirmar que não está excluída a possibilidade de que o Governo Federal, a seu exclusivo critério, opte pela desestatização, ou seja, pela exploração dos aeroportos por meio de concessão a empresas privadas.

Como a outorga de atribuições se relaciona com o processo de desestatização dos aeroportos?

No Governo de Fernando Henrique Cardozo, a privatização de empresas estatais ganhou especial destaque e desde então, tornou-se uma tendência na reestruturação econômica do país . Acompanhando esta tendência é que o Governo de Dilma Rousseff incluiu a privatização de aeroportos no Programa Nacional de Desestatização (“PND”).

De lá para cá foram objeto de privatização, por meio de leilão, os aeroportos de Viracopos, Guarulhos e Brasília, revogando-se a respectiva atribuição outorgada à Infraero . Serão submetidos a leilão, ainda, outros aeroportos já incluídos no PND: Salgado Filho, em Porto Alegre, Deputado Luís Eduardo Magalhães, em Salvador e o Marechal Rondon, em Cuiabá .

O Decreto, como se viu, não corresponde a um ato de privatização ou desestatização - já que a Infraero é uma empresa pública - mas, de atribuição genérica da função de administrar aeroportos a esta estatal.

A Infraero, contudo, não obteve com o Decreto nenhuma vantagem competitiva propriamente dita, já que não há garantia de que assumirá a administração de qualquer outro aeroporto que não aqueles que já lhe foram atribuídos anteriormente (de acordo com o art. 20 do Decreto os atos de atribuição anteriores permanecem em vigor até que sejam oportunamente revistos).

Muito pelo contrário. A estatal permanece na dependência de atos governamentais correspondentes, primeiro, na não inclusão de novos aeroportos no PND e, em segundo, na outorga, em seu favor, da atribuição específica de algum aeroporto, através de portaria ou contrato.

Trocando em miúdos, a estatal “concorrerá” com a iniciativa privada na briga pela exploração dos terminais aeroportuários ficando sujeita às estratégias de reestruturação econômica escolhidas pelo governo.

Ao que tudo indica, aliás, o Governo de Michel Temer dará prioridade às privatizações, de modo que o que se pode esperar é a inclusão de novos aeroportos no PND e a consequente realização de novos leilões, destinando a administração dos respectivos terminais à iniciativa privada e não à Infraero como o Decreto pode fazer crer.

Esse artigo foi elaborado em coautoria com:

Anna Paola Bonagura 

Advogada no ASBZ ADVOGADOS, na área de logística e transporte de carga.

Graduada em direito pelo Mackenzie, especialista e mestre em direito processual civil pela PUC-SP, membro do Centro Avançado de Estudos de Processo (CEAPRO), membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPRO), membro da Comissão de Direito Marítimo e Aduaneiro da OAB/SP, professora convidada nos cursos de pós-graduação da Escola Superior de Advocacia (ESA), Escola Superior de Direito (EPD), Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (Cogeae PUC/SP) e outros.